陳瑞華：協(xié)商和妥協(xié)的藝術(shù) 　　 通常而言，刑事辯護是一種對抗的藝術(shù)。從*審程序的角度來(lái)看，所謂刑事辯護，其實(shí)是一種通過(guò)推翻或者削弱公訴機關(guān)指控的罪名來(lái)說(shuō)服法院接受本方辯護意見(jiàn)的訴訟活動(dòng)。與公訴機關(guān)立場(chǎng)、觀(guān)點(diǎn)和訴訟主張的沖突與對抗，是刑事辯護的常態(tài)，也是辯護律師為委托人利益而斗爭的內在應有之義。當然，這樣說(shuō)并不意味著(zhù)審判前程序和*審以后的程序中不存在訴訟對抗活動(dòng)。其實(shí)無(wú)論是在偵查終結前與偵查機關(guān)的交涉，還是審查逮捕階段對檢察機關(guān)的說(shuō)服活動(dòng)，都存在著(zhù)辯護律師與偵查人員訴訟觀(guān)點(diǎn)和立場(chǎng)的沖突。而在第二審程序和死刑復核程序中，辯護律師既要與形式上的“公訴機關(guān)”進(jìn)行訴訟對抗，更要將法院的裁判結論視為“假想敵”，若要取得這些階段辯護的成功，就必須將這些不利于被告人的裁判結論予以全部推翻，或者說(shuō)服上級法院撤銷(xiāo)原審法院的部分裁判結論。 　　 但是，刑事辯護畢竟是一種說(shuō)服法官的藝術(shù)，而訴訟對抗則只是說(shuō)服法官的一種手段。要成功地說(shuō)服法官接受本方的訴訟觀(guān)點(diǎn)，辯護律師就不能一味地對抗到底，或者單純地“為對抗而對抗”。換句話(huà)說(shuō)，在訴訟對抗之外，辯護律師還有其他可以說(shuō)服法官的方式，那就是適度的協(xié)商和妥協(xié)，也就是通過(guò)對對方訴訟觀(guān)點(diǎn)的全部接納或者部分認可，來(lái)*大限度地維護委托人的合法權益。比如辯護律師在偵查終結前說(shuō)服委托人認罪悔罪，或者為偵查機關(guān)提供其他犯罪線(xiàn)索，幫助其破獲其他刑事案件，從而換得偵查機關(guān)作出撤銷(xiāo)全部或部分案件的決定；辯護律師在審查起訴階段說(shuō)服委托人及時(shí)退還贓款贓物、賠償被害人損失，從而換取檢察機關(guān)作出不起訴的決定；辯護律師在審判階段說(shuō)服委托人認罪悔罪，與被害方達成刑事和解，從而說(shuō)服法院作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的裁決。而隨著(zhù)2014年以來(lái)“認罪認罰從寬改革”的逐步推行，辯護律師在各訴訟階段都可以說(shuō)服委托人自愿認罪，接受刑事速裁程序，并與公訴機關(guān)就量刑問(wèn)題進(jìn)行交涉，達成*有利于委托人的量刑協(xié)議，從而促使法院作出較大幅度的寬大處理。 　　 可以說(shuō)，在刑事訴訟的各個(gè)階段，辯護律師在委托人同意的前提下，與偵查機關(guān)、公訴機關(guān)乃至法院通過(guò)協(xié)商達成協(xié)議、通過(guò)妥協(xié)換取委托人利益*大化的辯護活動(dòng)，都有越來(lái)越大的空間。在一定程度上，刑事辯護既是訴訟對抗的藝術(shù)，也是協(xié)商與妥協(xié)的藝術(shù)。過(guò)去，很多律師既比較擅長(cháng)也極為熱衷于“對抗式的辯護”，而對“協(xié)商和妥協(xié)式的辯護”則既不具有基本技能也缺乏必要的認同。本著(zhù)與時(shí)俱進(jìn)的精神，律師應對這種協(xié)商和妥協(xié)式的辯護方式給予高度重視，將其視為一項基本的辯護技能，總結經(jīng)驗，掌握要領(lǐng)，并吸收在這一領(lǐng)域取得成功的律師的智慧。 　　 過(guò)去，律師界所從事的辯護大都帶有“大專(zhuān)辯論會(huì )”的性質(zhì)，動(dòng)輒通過(guò)舉證、質(zhì)證和辯論等抗辯活動(dòng)，來(lái)推翻或者削弱公訴方的訴訟主張，并說(shuō)服法院作出有利于被告人的裁判結論。但是隨著(zhù)刑事司法改革的逐步推進(jìn)，我國刑事政策發(fā)生了顯著(zhù)的變化，辯護律師經(jīng)常要通過(guò)參與斡旋、協(xié)商、溝通來(lái)達成妥協(xié)，通過(guò)一種“退一步?？仗炜铡钡姆绞?，換得委托人利益的*大化，或者將委托人的損失降到*低程度。有些律師很好地掌握了這種辯護活動(dòng)的要領(lǐng)和藝術(shù)，在協(xié)商和妥協(xié)的把握上達到了出神入化的程度。 　　 通常而言，辯護律師的協(xié)商與妥協(xié)主要發(fā)生在以下幾個(gè)領(lǐng)域之中： 　　 一是通過(guò)協(xié)助委托人進(jìn)行積極賠償，與被害方達成刑事和解協(xié)議，從而換得司法機關(guān)作出無(wú)罪處理，或者獲得較為寬大的量刑結果； 　　 二是通過(guò)說(shuō)服委托人積極認罪，與公訴方簽訂認罪認罰協(xié)議，使得案件通過(guò)認罪認罰從寬等特殊程序來(lái)加以寬大處理； 　　 三是通過(guò)說(shuō)服委托人積極退贓，認罪悔罪，來(lái)?yè)Q得法院適用緩刑、認定自首或者其他寬大處置。 　　 在很多成功的辯護案例中，律師通過(guò)積極斡旋，說(shuō)服被告方盡其所能賠償被害方的經(jīng)濟損失，并向被害方出具檢討書(shū)，換得被害方的諒解，并*終說(shuō)服檢察機關(guān)作出不批捕和不起訴的決定，使得案件以被告人被宣告無(wú)罪而告終。在司法實(shí)踐中，類(lèi)似這種通過(guò)積極賠償被害方經(jīng)濟損失來(lái)?yè)Q得無(wú)罪處置的情形還有很多。但無(wú)論如何，這種通過(guò)支付一定的“賠償金”、“補償金”或者“撫恤金”來(lái)?yè)Q得法院從寬處理的結果，這本身就是一種協(xié)商和妥協(xié)的結果。辯護律師惟有說(shuō)服委托人提供此類(lèi)經(jīng)濟賠償，才有可能為司法機關(guān)說(shuō)服被害方接受*終的無(wú)罪裁決創(chuàng )造必要的條件。而只要被害方得到真正的安撫，不再進(jìn)行諸如申訴、信訪(fǎng)或者訴諸媒體等活動(dòng)，那么法院才能沒(méi)有后顧之憂(yōu)地作出無(wú)罪之宣告。 　　 當然，被告方與被害方達成刑事和解協(xié)議，更多地是為了獲得較為寬大的量刑處理。我國刑事訴訟法將刑事和解的適用范圍限制得過(guò)于狹窄，使其主要適用于那些可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪，以及可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪，且確立了其他諸多方面的限制條件。但是在司法實(shí)踐中，真正具有達成刑事和解協(xié)議條件的案件通常集中在兩類(lèi)極端案件之中： 　　 一是那些可能適用緩刑的輕微刑事案件； 　　 二是可能適用死刑的重大刑事案件。 　　 在這兩類(lèi)刑事案件中，被告人通過(guò)與被害方的協(xié)商和妥協(xié)，可望獲得適用緩刑或者不適用死刑立即執行的機會(huì )。尤其是在那些被害人有一定過(guò)錯、被告人真誠認罪悔罪的案件，促成被告方與被害方達成刑事和解，幾乎是辯護律師無(wú)法繞開(kāi)的辯護思路。為促成雙方達成這種刑事和解，辯護律師可從以下幾個(gè)方面展開(kāi)斡旋、協(xié)商和妥協(xié)的工作： 　　 一是說(shuō)服本方委托人認清形勢，了解自身的危險處境，通過(guò)一切途徑獲取適當資金，必要時(shí)不惜求親告友，賣(mài)房告貸，以便湊集到足夠的資金； 　　 二是在說(shuō)服本方委托人接受刑事和解方案的基礎上，與被害方進(jìn)行適當的斡旋和協(xié)商，勸說(shuō)對方放棄不切實(shí)際的幻想，降低經(jīng)濟賠償的期望值，獲取較為合理的賠償； 　　 三是在對方愿意接受被告方認罪悔罪、真誠謝罪以及經(jīng)濟賠償的情況下，說(shuō)服對方盡快簽署《刑事和解協(xié)議書(shū)》，表明放棄申訴、信訪(fǎng)以及其他訴求的機會(huì )，愿意接受司法機關(guān)依法作出的一切刑事處理； 　　 四是在對方暫時(shí)不接受經(jīng)濟賠償的情況下，辯護律師也應及時(shí)將被告方積極賠償的意愿和行為告知司法機關(guān)，并盡量將擬作為賠償金的資金交付司法機關(guān)保管，只有交給法院、檢察機關(guān)予以保管，律師才可以說(shuō)服其認定被告方“具有賠償的意愿和積極行為”，并將此作為酌定從輕處罰的情節。 　　 除了推動(dòng)被告方與被害方達成刑事和解協(xié)議以外，辯護律師還可以在推動(dòng)案件進(jìn)入認罪認罰從寬程序上有所作為。所謂“認罪認罰從寬”，既是一種刑事司法改革的舉措，也是一種新的刑事政策。根據這一政策，在犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪并愿意接受公訴方所指控的罪名和所提出的量刑建議的情況下，法院對被告人可以作出較為寬大的刑事處罰。在這一政策影響下，我國刑事訴訟程序將被分為兩大模式： 　　 一是被告人不認罪的普通程序； 　　 二是被告人認罪的特殊程序，包括被告人認罪的普通程序、簡(jiǎn)易程序以及刑事速裁程序。 　　 在犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪，且案件確實(shí)不具有任何無(wú)罪辯護空間的情況下，律師應當推動(dòng)案件盡快進(jìn)入認罪認罰從寬程序的軌道，以確保案件得到較為寬大的刑事處理。為此，辯護律師可以展開(kāi)以下幾個(gè)方面的協(xié)商活動(dòng)： 　　 一是說(shuō)服犯罪嫌疑人、被告人盡早作出認罪的表示，以便公檢法機關(guān)及時(shí)將案件納入認罪認罰從寬的“快速軌道”之中； 　　 二是與檢察機關(guān)就量刑問(wèn)題展開(kāi)協(xié)商，必要時(shí)進(jìn)行一定的討價(jià)還價(jià)，以便為委托人爭取到*為“優(yōu)惠”的量刑方案； 　　 三是建議偵查機關(guān)、檢察機關(guān)對案件作出不批準逮捕的決定，使得犯罪嫌疑人、被告人受到非羈押性強制措施，以便為法院判處輕刑或者緩刑創(chuàng )造前提條件； 　　 四是在法庭審理中，律師應當督促法院重點(diǎn)審核案件在定罪上是否具有基本的事實(shí)根據，被告人認罪是否具有自愿性，是否了解認罪的法律后果； 　　 五是一旦發(fā)現被告人認罪存在不自愿、不明智的情形，或者案件在定罪上存在重大的合理懷疑，那么，辯護律師應當推動(dòng)案件從認罪認罰從寬程序轉向普通程序，或者說(shuō)服被告人提起上訴，在二審程序中獲得相應的司法救濟。 　　 除了在刑事和解及認罪認罰從寬方面有所作為以外，律師還可以通過(guò)說(shuō)服委托人認罪悔罪、積極退贓，來(lái)為其爭取*大限度的量刑“優(yōu)惠”。根據我國的刑事法律，被告人要獲得包括緩刑的適用、自首的認定等方面的寬大處置，都需要有認罪悔罪和積極退贓等行為表現。而很多被告人由于不了解這些方面的法律規定和刑事政策，經(jīng)常心存僥幸，無(wú)法為法院作出寬大處理創(chuàng )造必要的條件。因此，在案件確實(shí)不具有無(wú)罪辯護空間的情況下，基于委托人利益*大化的考慮，辯護律師應當說(shuō)服委托人放棄對抗或者翻供，通過(guò)積極的認罪悔罪來(lái)與公訴方達成協(xié)議。與此同時(shí)，為說(shuō)服法院適用緩刑或者判處輕刑，律師也可以根據案件需要，在委托人力所能及的范圍內，向法院進(jìn)行必要的贓款贓物退還，以便為說(shuō)服法院適用緩刑或者輕刑創(chuàng )造條件。當然，律師應本著(zhù)忠誠于委托人利益的原則，在說(shuō)服委托人作出一定讓步的基礎上，也要為其換取相對應的訴訟利益。 　　 陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師。